Aunque sigue siendo objeto de discusión entre la doctrina y existe una importante corriente, entre los que me incluyo, que considera que la protección del adherente profesional a los contratos se encuentra demasiado restringida y desfasada frente a la complejidad de hoy día, el concepto de consumidor es y debe interpretarse de modo restringido, el Tribunal Supremo considera que aunque a un profesional no le es de aplicación los controles de controles de transparencia material y abusividad, sí que lo es el de transparencia formal, es decir, la constancia fehaciente de que se ha informado adecuadamente al profesional que contrata de las condiciones contractuales. Así aparece recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2021 (Sala de lo Civil), que señala expresamente lo siguiente:
- 6.- El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación con adherentes profesionales. La cláusula suelo.
A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación. - 7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala). Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo: “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción […] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.
Es necesario por tanto un examen de las circunstancias y elementos previos de información sobre la contratación que puede ayudar al profesional a evitar cláusulas que de ser consumidor serían reputadas abusivas y que de este modo pueden dejar de ser de aplicación.